Artigos
A recorribilidade diferida das decisões interlocutórias no CPC/15 e preclusão lógica: Breves apontamentos
Advogada (Bocater, Camargo, Costa e Silva, Rodrigues Advogados), graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
O CPC/73 previa, como regra, a necessidade de impugnação imediata das decisões interlocutórias como forma de afastar os efeitos da preclusão incidente sobre os pronunciamentos jurisdicionais. Devia-se, portanto, no caso de irresignação com as decisões proferidas, impugná-las de imediato, por meio da interposição do recurso de agravo, seja retido ou de instrumento (art. 522, CPC/73).[i]
O CPC/15 alterou o regime da lei anterior, limitando a recorribilidade imediata das decisões interlocutórias. Assim, a nova lei extinguiu a figura do agravo retido e restringiu as hipóteses de agravo de instrumento aos casos elencados nos incisos do art. 1.015, na fase de conhecimento.[ii]
As decisões proferidas no curso da fase de conhecimento, entretanto, ainda que não elencadas no rol do art. 1.015, não se tornam irrecorríveis, apenas passam a ser impugnáveis em um momento posterior, qual seja, o da apresentação de recurso de apelação ou de contrarrazões a este. Nessa linha, estabeleceu o art. 1.009, § 1º, do NCPC, que “as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões”.
Percebe-se, pois, pela leitura do art. 1.009, § 1º, do CPC/15, que, não sendo cabível agravo de instrumento contra a decisão interlocutória, a incidência da preclusão quanto ao que nela restou assentado ficará postergada para o momento da apelação/contrarrazões. Desse modo, impõe-se às partes, para não deixar precluir a decisão interlocutória, a apresentação de sua irresignação em preliminar de apelação ou nas contrarrazões, no prazo previsto para estas.
Veja-se que o art. 1.009, § 1º, do CPC/15, não foi tecnicamente correto ao dispor que as questões resolvidas na fase de conhecimento “não são cobertas pela preclusão”, pois cabe à parte sucumbente diante de uma decisão interlocutória impugná-la em um “momento processual mais distante”, no tempo e forma adequada, sob pena de, se assim não o fizer, o tribunal não poder examiná-la no julgamento da apelação e considerá-la inadmissível por força da preclusão.[iii] Em função disso, alguns autores vêm afirmando que referido dispositivo legal do CPC/15 consagrou uma “preclusão elástica”[iv] ou uma “preclusão diferida”.[v]
Vale esclarecer que não se exige da parte sucumbente para impugnar a interlocutória quando da apelação/contrarrazões a apresentação de um “protesto antipreclusivo”.[vi]-[vii] Nesse contexto, na sistemática do CPC/15, a parte sucumbente não precisa praticar qualquer ato comissivo após a prolação da decisão interlocutória para poder apresentar sua irresignação quando da apelação/contrarrazões. O seu silêncio não será interpretado como concordância à decisão, uma vez que a lei expressamente o admite no art. 1.009, § 1º, do CPC/15.
Atente-se que, inobstante a previsão do art. 1.009, § 1º, do CPC/15, esta mesma lei manteve, na linha do disposto no art. 503 do CPC/73, em seu art. 1.000, a previsão de que “a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer”, reputando-se aceitação tácita “a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer”. Trata, por conseguinte, esse dispositivo legal da aquiescência à decisão judicial, normalmente elencada como exemplo de preclusão lógica.
Segundo autorizada doutrina, quem aquiesce a uma decisão “simplesmente se curva diante do julgado, aceita-o, sem que sua vontade se volte de modo direto para a abstenção de utilizar os recursos acaso cabíveis”.[viii] Afirma-se que para restar configurada a aquiescência, esta deve ser manifestada por ato espontâneo, após a decisão judicial, podendo restar configurada tanto antes quanto depois de eventual recurso interposto, de modo que, havendo dúvida sobre a aquiescência, esta não deve ser acolhida e o recurso deverá ser admitido.[ix]
Pois bem, questão que se coloca é saber se a preclusão lógica prevista no art. 1.000 do CPC/15 poderia ocorrer quanto às decisões interlocutórias não recorríveis de imediato por agravo de instrumento. Em outras palavras, indaga-se se, ainda que o momento para a impugnação da interlocutória seja postergado para a apelação, eventuais atos praticados pela parte sucumbente, antes desse marco temporal, sem qualquer ressalva, no sentido de cumprir a decisão judicial, poderiam ser entendidos como ato incompatíveis com a vontade de recorrer.
Em minha opinião, e acreditando que o assunto está a merecer maiores debates pela doutrina, entendo que, mesmo estabelecendo o art. 1.009, § 1º, do CPC/15, que “as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão”, isso não afasta a aplicação do art. 1.000 da mesma lei processual. Daí, apesar de o CPC/15 não exigir o protesto antipreclusivo para afastar a preclusão ou permitir um ato omissivo da parte em relação à interlocutória impugnável futuramente sem que tal silêncio seja compreendido como aquiescência, é possível vislumbrar que certos atos praticados pela parte, que indiquem conformação à decisão judicial, poderão implicar em preclusão lógica e inadmissibilidade do recurso de apelação eventualmente interposto pela parte sucumbente no futuro. É o caso, por exemplo, da parte que paga multa aplicada na fase de conhecimento, em virtude da constatação de litigância de má-fé (art. 81, NCPC)[x], sem que esta tenha sido executada pelo seu beneficiário e sem fazer qualquer ressalva.[xi]
Note-se, no entanto, que a “conformação” do art. 1.000 demanda para sua configuração ato espontâneo e inequívoco da parte. Daí porque, sem prejuízo da necessidade de interpretação e aplicação conjugada do art. 1.000 com o art. 1.009, § 1º, do CPC/15, a configuração da aquiescência na fase de conhecimento do processo tende a ser de difícil ocorrência prática.
É que, embora a recorribilidade das interlocutórias em comento seja postergada para a apelação, recurso cujo efeito suspensivo é estabelecido como regra pelo art. 1.012 do CPC/15, a eficácia dos pronunciamentos judiciais interlocutórios não deverá ser obstada[xii] e, usualmente, produzir-se-á de imediato.[xiii] Nessa linha, a parte que agir em conformidade e em cumprimento com os pronunciamentos interlocutórios, geralmente, o fará porque: i) a decisão judicial já estará produzindo efeitos; ii) não há recurso interponível naquele momento e o recurso interponível no futuro não terá efeito suspensivo automático; e iii) deseja afastar situações jurídicas de iminente desvantagem e cumprir com ônus processuais que lhe são impostos, ou por dever de cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais e não criar embaraços à sua efetivação, conforme preceituado no art. 77, IV, do CPC/15.[xiv]
Seguindo esse raciocínio, havendo, por exemplo, decisão que rejeite alegação de ilegitimidade da parte, caso esta parte, após a decisão interlocutória, mantenha-se silente sobre a vontade de impugnar o decisum no futuro e passe a se comportar como parte legítima, isso não significará necessariamente a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer em apelação. Agirá nesses termos uma vez que a interlocutória é eficaz e outra conduta não pode ser praticada naquele momento, sob pena de consequências processuais negativas. Também, veja o caso em que uma parte é contra a realização de uma perícia, eis que a avalia como desnecessária ou inadequada. Os seus atos praticados, depois do deferimento da perícia, como apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico, em tendo ela se manifestado antes em contrariedade à realização da perícia, não terão o condão de inequivocamente importar em aquiescência à decisão judicial. Acredita-se que a parte participará da perícia para, em atitude cooperativa e participativa, evitar situações jurídicas de desvantagem e salvaguardar seus direitos no âmbito da efetivação da prova técnica.
Nesse diapasão, ao que tudo indica, não haverá nesses casos a exigida espontaneidade do ato praticado pela parte, a qual é requisito para a incidência do art. 1.000 do CPC/15. Há, sim, o atendimento a uma decisão judicial que, em que pese interlocutória e não definitiva, produz efeitos, não tendo a parte alternativa viável naquele momento, a não ser cumprir o comando judicial, e, em tendo alternativa, a inobservância do preceito jurisdicional poderia acarretar-lhe consequências negativas ou a piora iminente de sua situação jurídica.
A posição ora defendida, contudo, não impede que a parte sucumbente, em atenção aos ditames da boa-fé, afirme, posteriormente à decisão judicial que lhe foi desfavorável, que os seus atos são praticados para evitar situações de desvantagem e para salvaguardar direitos, não devendo ser compreendidos como a prática de atos incompatíveis com a vontade de recorrer. Aliás, essa conduta, conquanto não pareça exigível, é a recomendável aos advogados, enquanto não houver um amadurecimento por parte da doutrina e dos tribunais a respeito do assunto.
Em síntese, pode-se afirmar que o art. 1.000 do CPC/15 é aplicável às interlocutórias não recorríveis de imediato, porém, devem ser observados os requisitos estabelecidos para a configuração da aquiescência, notadamente a espontaneidade do ato, a qual, na prática, pode demonstrar-se de difícil constatação.
[i] Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
[ii] Faz-se referência, aqui, à fase de conhecimento, eis que consoante oparágrafo únicoo do art. 1.0155, as decisões interlocutórias proferidas no processo de execução, na fase de liquidação de sentença e na fase de cumprimento de sentença, serão impugnáveis por meio de agravo de instrumento, independentemente de seu conteúdo.
[iii] Constatação que levou Heitor Sica a afirmar que oNCPCC, comparado ao CPC73, continua “conotado pela mesma carga preclusiva dirigida à atividade processual das partes (...) apenas lhes conferindo um prazo de impugnação maior (...) Por essa razão, não se mostra muito preciso esse texto legal ao dispor que ‘As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão’. O fenômeno efetivamente se mostra presente com os mesmos contornos do CPC de 1973”
(SICA, Heitor Vitor Mendonça. Recorribilidade das interlocutórias e sistema de preclusões no novo CPC – primeiras impressões. Disponível em: https://www.academia.edu/17570940/2015_-_Recorribilidade_das_interlocut%C3%B3rias_e_sistema_de_preclus%C3%B5es_no_novo_CPC_rev Acesso em 25 mai. 2016).
[iv] OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Preclusão elástica no novo CPC: protesto antipreclusivo, uma oportunidade perdida. Disponível em: https://www.academia.edu/17883527/PRECLUS%C3%83O_EL%C3%81STICA1_NO_NOVO_CPC_protesto_antipreclusivo_uma_oportunidade_perdidaAcesso em 25 mai. 2016.
[v] BARIONI, Rodrigo. Preclusão diferida, o fim do agravo retido e a ampliação do objeto da apelação no novo Código de Processo Civil. Revista de Processo. Vol. 243, ano 40, p. 269-280. São Paulo: RT, maio 2015.
[vi] Por todos, ver WAMBIER, Teresa Arruda Alvim [et al.]. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1.439.
[vii] A figura do protesto antipreclusivo chegou a ser discutida no curso da tramitação do projeto de novo Código e foi inserida no art. 1.022, § 2º, no substitutivo da Câmara dos Deputados. Ali, previa-se que a impugnação da interlocutória na apelação/contrarrazões tinha como pressuposto a prévia apresentação de protesto específico contra a decisão no primeiro momento que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. A parte não precisaria apresentar as razões do protesto nesse primeiro momento, mas tão somente na apelação ou nas contrarrazões de apelação. A exigência do protesto, todavia, acabou sendo excluída pelo Senado Federal e, segundo se extrai do relatório da Comissão Especial do Senado, aprovado em 04.12.2014, assim o foi porque a instituição do “protesto” equivaleria ao restabelecimento da lógica do agravo retido, contrariando a “filosofia simplificadora do PLS em matéria recursal”.
[viii] A luz do regime do CPC73, Barbosa Moreira afirma que “Do ponto de vista temporal, a aquiescência pode ser manifestada desde o momento em que o órgão judicial se pronuncia até aquele em que o julgado comece a produzir efeitos quanto à pessoa que se está considerando. Assim, por exemplo, se a decisão é impugnada mediante recurso sem efeito suspensivo, de modo que já cabe a execução provisória, não se deve entender como aceitação o pagamento feito pelo condenado” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V: arts. 476 a 565, 13ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 347). Apesar de concordarmos com os requisitos apresentados por Barbosa Moreira, entendemos que o exemplo da execução provisória exigiria, para não implicar em concordância da parte com o pronunciamento judicial, que a execução tivesse sido iniciada pelo credor. Sem tal requerimento, em que pese a decisão ser impugnável por recurso desprovido de efeito suspensivo, não parece haver prejuízo iminente para a parte ou situação clara de desvantagem para esta, que tornasse despicienda a ressalva do art. 1.000, parágrafo único, do CPC/15. Veja que o CPC/15, em seu art. 520, parágrafo terceiro, traz previsão expressa de que o depósito em execução provisória não implica em ato incompatível com recurso. Entretanto, a nossa opinião é a de que a execução aqui, para a incidência desse disposto, deve ter sido iniciada pelo credor.
[ix] “Havendo dúvida na anuência da recorrente à decisão agravada, resolve-se a contenda pelo prosseguimento do julgamento do recurso, com vistas à instrumentalidade inerente ao processo civil, cuja finalidade é aplacar os conflitos sociais. Precedentes”. (REsp 896.385/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 05/09/2008)
[x] De acordo com o art. 811 doNCPCC: “De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou”. Inobstante respeitável posição contrária (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, 13ª Edição. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 214), não entendemos que tal decisão possa ser recorrida por agravo de instrumento.
[xi] Sobre a execução dessa multa, aponte-se que: “Sendo o destinatário da multa a parte, ela deve promover a execução de seu valor, juntamente com o cumprimento da sentença (art. 523 e ss. Do CPC/2015). Tratando-se de sentença cuja efetivação independa de execução, procede-se o cumprimento de sentença, exclusivamente, no tocante à multa” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim [et al.]. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 291).
[xii] Enunciado5599, FPPC. (art. 995; art. 1.009, § 1º; art. 1.012) O efeito suspensivo ope legis do recurso de apelação não obsta a eficácia das decisões interlocutórias nele impugnadas. (Grupo: Recursos (menos os repetitivos) e reclamação)
[xiii] Daí porque, tem-se afirmado: “a apelação contra as decisões interlocutórias não agraváveis não possui efeito suspensivo automático” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, 13ª Edição. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 184).
[xiv] Segundo o art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação.