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Há subsistema de precedentes judiciais no direito brasileiro?
Mestranda em Direito na linha de Processo e Hermenêutica pela Universidade Católica de Pernambuco. Pesquisadora vinculada ao Grupo de Pesquisa Processo, Tecnologia e Hermenêutica / CAPES / UNICAP. É advogada e atua em Consultoria Jurídica e gestão processual cível. Professora e coordenadora de Direito Processual Civil na Escola Superior de Advocacia de Pernambuco - ESA/PE. Membro da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro.
Parcela da comunidade jurídica pátria vem assimilando a ideia de que o CPC/15 instituiu um sistema de precedentes, sublinhando ainda que o Brasil caminha para o sistema de common law. É relevante a temática sugerida, que parte da análise de algumas premissas sobre as quais essas teorias têm sido firmadas. Assim, o propósito primeiro deste breve ensaio é a delimitação conceitual do sistema normativo, sem que nossos argumentos pareçam flutuantes e condicionados à circunstância de um Código de Processo Civil – o CPC/15, para que se possa afirmar sobre a existência (ou não) de um sistema brasileiro de precedentes.
Antes de seguirmos ao que se entende por ‘sistema normativo’, é importante registrarmos que a common law, assim como a civil law, são tradições jurídicas, e não sistemas – vocábulo que tem sido amplamente utilizado na doutrina. Nesse sentido, John Henry Merryman[1] esclarece que a expressão ‘sistema jurídico’ é atribuída aos modelos e aos mecanismos próprios de cada Estado, que, por sua vez, incorporam peculiaridades histórico-culturais à tradição jurídica predominantemente adotada. A civil law e a common law, portanto, são tradições jurídicas às quais pertencem diversos sistemas jurídicos, que revelam elementos distintos e comuns, porque influenciam uns aos outros. Dessarte, os termos “sistema” e “tradição” não se confundem.[2]
Em recente artigo publicado por Lenio Luiz Streck e Georges Abboud[3], alguns questionamentos foram levantados acerca da reafirmada existência de um sistema de precedentes no Brasil. Nele, os autores elegeram o conceito de sistema oferecido por Mario Losano que pressuporia um “todo coerente e harmônico de normas”. Nesse sentido, a falta do mencionado pressuposto no âmbito do CPC/15 os levou a afirmar que não temos um sistema de precedentes no Brasil.
Com efeito, os autores adotam conceito singular (e menos em voga, porquanto inadequado) de sistema para rechaçar a construção, pelo CPC/15, de um novo sistema. A primeira razão é a de que não há apenas uma acepção para o termo ‘sistema jurídico’, que é polissêmico.
Apoiando-se em Del Vecchio e Perassi, dois autores italianos[4], a clássica doutrina de Bobbio nos apresenta três acepções para o emprego do vocábulo ‘sistema’: 1. Sistema dedutivo; 2. Sistema indutivo/empírico; 3. Sistema ordenamento/jurídico.
Quanto ao primeiro, o sistema dedutivo, “diz-se que um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais (ditos “princípios gerais de Direito”), considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico.”[5] Sobre essa acepção, o autor esclarece que é muito mais afim do Direito natural, razão pela qual o conceito de sistema dedutivo não atende ao que pretendemos esclarecer neste ensaio.
A segunda acepção é a de “sistema empírico”, que pode ser encontrada na ciência do Direito moderno, segundo o próprio autor.
Aqui o termo sistema é usado, ao contrário, para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira: a consequência destas operações será o ordenamento do material jurídico do mesmo modo que as laboriosas classificações do zoológico dão um ordenamento ao reino animal.[6]
Trata-se da construção da ideia de sistema a partir das experiências, pois “o procedimento típico dessa forma de sistema não é a dedução, mas a classificação”. A formação do sistema é resultado da acumulação das experiências percebidas e ordenadas. Assim, o autor continua que a jurisprudência sistemática permite a construção de um conceito mais elaborado “que permite a redução de todos os fenômenos jurídicos a um esquema único, e favorece, portanto, a construção de um sistema no sentido de sistema empírico ou indutivo”.[7]
Já o terceiro significado de sistema jurídico é recebido com proximidade ao de ordenamento jurídico. Para o autor, trata-se de ordenamento no qual não haja normas incompatíveis. Pois, para ele, “sistema equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas.”[8]
Se se admitir o princípio de compatibilidade, para se considerar o enquadramento de uma norma no sistema não bastará mostrar a sua derivação de uma das fontes autorizadas, mas será necessário também mostrar que ela não é incompatível com outras normas[9].
Cumpre destacar, no entanto, que o autor não faz distinção dos níveis de linguagem para construir sua classificação.
De outro lado, a doutrina de Lourival Vilanova, com base na construção dos níveis de linguagem aos quais as normas estão inseridas, classifica os sistemas em prescritivos e descritivos. Nesse sentido, o autor afirma que “se o sistema de Direito positivo fosse sistema científico, necessariamente seguiria a lei lógica de não-contradição. Mas não é sistema científico”. O sistema de direito positivo é, portanto, prescritivo, pois revela um conjunto homogêneo de proposições prescritivas, tal como as normas contidas nos diplomas legais. Nesse sentido, a lei lógica, que exige a plena coerência do sistema e é teorética, não pode fazer parte de um mesmo conjunto no qual também haja as normas positivas.[10]
Diferentemente da doutrina de Bobbio, na qual a compatibilidade é elemento que caracteriza a existência de um sistema jurídico, a doutrina de Vilanova reconhece que, em sistemas prescritivos, tal como o normativo ao qual se insere o CPC/15, não é possível se falar em exigência de não-contradição, dada a imperfeição inerente à sua construção. Ainda assim, a homogeneidade à qual se refere o autor revela a necessidade de coerência mínima no ordenamento jurídico positivo, ainda que esse elemento não seja condição essencial para afirmar a (in) existência de um sistema.
Em paralelo, para Tércio Ferraz Jr., essa relação de coerência é dinâmica e depende da perspectiva sobre a qual as proposições estão sendo aferidas. O autor afirma que o conceito de sistema compreende o conjunto de objetos e seus atributos (repertório do sistema), mas, além disso, também integra as relações entre os atributos, em conformidade com certas regras (estrutura do sistema).[11] Ademais, o autor afirma que nas relações entre os atributos do sistema, há regras responsáveis pela calibração, de modo a conferir a imperatividade necessária à validade e à efetividade do ordenamento. Trata-se da construção de imperatividade, também necessária ao funcionamento do sistema, pois revela seus parâmetros[12].
O art. 926 do CPC/15[13] é uma das regras que bem ilustra a exigência de calibração prevista por Ferraz Jr., por exemplo. No nosso entendimento, trata-se de norma que regula a imperatividade do sistema de precedentes, no âmbito do CPC/15.
Além disso, há um relevante trecho da obra do autor que esclarece a estreita relação entre o fenômeno da sistematização dos precedentes judiciais no Brasil. Para ele, a imperatividade do sistema revela-se na relação entre cometimentos. No âmbito dos sistemas normativos há subsistemas, “cujas normas-origens não são nem válidas nem inválidas e, ao mesmo tempo, sejam, no seu relacionamento, inválidas umas perante as outras.” [14]
Nesse sentido, para o autor, o que deve incidir sobre as normas não é o juízo de validade, mas o juízo de efetividade. Outrossim, ao aferir a efetividade de uma norma perante a outra, inclusive perante a norma-origem, é dada a possibilidade de modificação da regulagem do sistema, que “pode ocorrer pela reinterpretação da norma-origem ou pela edição de uma nova norma-origem que revogue ou derrogue a anterior”. É possível ainda que se opere “uma ação drástica, exterior ao sistema, que implanta novo ciclo de validades, com o aparecimento de novo sistema.”[15]
Parece-nos que esses trechos, embora escritos há muito, trazem o delineamento conceitual para o enquadramento classificatório do que tem acontecido no Brasil: a construção de um sistema de precedentes. Fenômeno motivado, dentre tantas outras razões, pela necessidade de uniformização dos julgados; pela visibilidade que os julgados têm alcançado com amplo acesso dos jurisdicionados; pelo modo de argumentação das peças processuais e das decisões judiciais, nas quais as citações doutrinárias são cada vez mais escassas, enquanto que os entendimentos firmados pelas cortes em casos pretéritos apresentam-se volumosos e listados. Além disso, no ordenamento jurídico pátrio, a vinculação aos precedentes judiciais depende de previsão legal, diferentemente do que acontece nos sistemas de tradição jurídica do common law, no qual o stare decisis et no quieta movere[16] é mandamento construído nas cortes. Não há que falar em migração de um sistema vinculado à tradição jurídica de civil law para a tradição jurídica de common law.[17]
A sistematização dos precedentes judiciais no Brasil permeou o caminho identificado pelos sistemas empíricos, descritos por Bobbio. De outro lado, o CPC/15 abarcou diversas normas que versam sobre a sistematização dos precedentes judiciais. O referido diploma legal é elemento normativo que visa à regulação de condutas e revela, portanto, a existência de um sistema prescritivo que pretende, dentre outros objetivos, estruturar a sistemática dos precedentes judiciais no Brasil.
Sobre a construção do sistema prescritivo não há que falar em lei lógica de não-contradição[18], cuja incidência revelaria um sistema descritivo, pretensamente imune às contradições. Como exemplo, vejamos que a incoerência existente entre os artigos 311, II e 927, I do CPC/15 tem rendido alguns questionamentos. De um lado, o art. 311, II cuida da aplicação da tutela da evidência fundada em tese firmada em casos repetitivos ou em súmula vinculante[19]. Já o art. 927, I prescreve que os juízes e tribunais observem as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade[20].
O art. 311, II escolheu o repertório de direitos evidentes que ensejariam a aplicação da tutela da evidência. Ao fazê-lo, excluiu aqueles precedentes vinculantes construídos nos moldes do art. 927, I. Nesse sentido, questionamos: é possível a aplicação da tutela da evidência com fundamento nos precedentes vinculantes indicados no art. 927, I do CPC/15?[21] Há aparente incoerência (ou omissão), até que o posicionamento acerca do tema seja consolidado[22]. No entanto, trata-se de incoerência que não anula a existência de um sistema de precedentes, nem elimina sua imperatividade.[23]
Os sistemas prescritivos são reconhecidamente imperfeitos, como é o caso do subsistema de precedentes judiciais. No entanto, isso não afasta a necessidade de cuidado em reduzir ou eliminar as incoerências na sistematização dos precedentes judiciais, viabilizando, assim, seu amadurecimento.
Há, no Brasil, um sistema normativo que pertence à tradição jurídica de civil law. E, por sua vez, abarca diversos subsistemas, um dos quais é o sistema de precedentes brasileiro[24]. O intercâmbio de institutos do common law não desvincula o ordenamento jurídico brasileiro da tradição de civil law, razão pela qual não estamos, verdadeiramente, “caminhando em direção ao common law[25]”.
[1] MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, ROGELIO. A Tradição da Civil Law: uma introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da America Latina. Tradução: Cássio Casagrande. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 2009. P. 21.
[2] O supracitado autor afirma que “em um mundo organizado em estados soberanos e organizações de estados, há tantos sistemas jurídicos quantos forem os estados e organizações internacionais”. Idem, p. 22.
[3] STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto — o sistema (sic) de precedentes no CPC?. Publicado em: 18 ago. 2016. Disponível http://www.conjur.com.br/2016-ago-18/senso-incomum-isto-sistema-sic-precedentes-cpc. Acesso em: 18 ago. 2016.
[4] BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997. P. 75.
[5] Idem, p. 77.
[6] Idem, p. 78.
[7] Idem, p. 79.
[8] Idem, p. 80.
[9] Cumpre registrar que a ideia de compatibilidade apresentada por Bobbio serviu, em sua obra, para introduzir a problemática das antinomias e lacunas do ordenamento. A verticalização do trabalho sobre este tema nos conduziria a uma ramificação que desinteressa aos propósitos atuais. Tomaremos, portanto as premissas até este ponto colocadas e seguiremos. Idem, pp. 80-81.
[10] VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de Direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997. P. 194-195.
[11] “FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P. 140.
[12] Idem, p. 140-141
[13] In verbis: “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.” (grifo nosso)
[14] “Como a imperatividade é uma relação entre cometimentos, que usa de uma linguagem analógica e, pois, antitética, não surpreende que os sistemas normativos sejam dotados, como dissemos, de uma curiosa ‘lógica’, um universo de crises e reconciliação onde a coerência, às vezes, parece incoerência. [...] Explica-se, com isso, que a invalidade não seja uma figura ‘anormal’, nem um fenômeno marginal, mas uma resposta “coerente” dentro de uma situação. Por sua vez, esta possibilidade lança uma luz diferente sobre a questão da relação entre validade e efetividade. Se uma norma não depende da sua efetividade e vice-versa, é possível reconhecer que a inefetividade da norma derivada afeta a efetividade da norma-origem no sentido de que o sistema, globalmente, modifica a sua regulagem chegando até o clímax de uma nova situação ou novo estado. Esta modificação na regulagem ou no sentido obrigatório do sistema normativo pode ocorrer pela reinterpretação da norma-origem ou pela edição de uma nova norma-origem que revogue ou derrogue a anterior, ou pelo recurso a uma ação drástica, exterior ao sistema, que implanta novo ciclo de validades, com o aparecimento de novo sistema”. FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Op. Cit., p. 142-143.
[15] Conferir nota anterior.
[16] A teoria do stare decisis, também chamada de doctrine of binding precedent, é relevante característica do common law, mas só veio fazer parte deste sistema a partir das primeiras décadas do século XIX. O ponto de transição para o stare decisis foi em 1898 com o caso London Tramways Company versus London Country Council, quando a House of Lords inglesa estabeleceu o efeito auto-vinculante dos precedentes, além de determinar a eficácia vinculativa externa a todos os juízos de grau inferior. Em outros termos, estabeleceu a eficácia vertical do precedente. Cf. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. P. 161.
[17] Como bem aponta, Mariana Pacheco Rodrigues Almeida, “A adoção do common law no Brasil consistiria em postura diametralmente oposta à finalidade pretendida pelo legislador, dentre as quais, a uniformização de jurisprudência, a fim de, sobretudo, conferir segurança jurídica ao jurisdicionado”. ALMEIDA, Mariana Pacheco Rodrigues. O incidente de assunção de competência no microssistema de formação de precedentes obrigatórios. In: Temas relevantes de direito processual Civil: elas escrevem. CORTEZ, Renata; FREITAS, Rosalina; DOURADO, Sabrina. (Coord.) Recife: Editora Armador, 2016. P. 256.
[18] Conferir VILANOVA, Lourival. Op. Cit., p. 194-195.
[19] In verbis: “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”.
[20] In verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade”.
[21] Sobre o tema, temos um artigo publicado no qual nos posicionamos no sentido de que há necessária interpretação sistemática do diploma legal, de modo que o artigo 311 seja interpretado em conformidade com o artigo 927, em respeito à uniformidade do sistema de precedentes. GUEDES, Lorena B, d’Ameida. A tutela da evidência fundada nos precedentes judiciais. In: Eduardo da Fonseca Costa; Mateus Costa Pereira; Roberto Campos Gouveia Filho. (Org.) Coleção Grandes Temas do novo CPC: tutela provisória.
[22] O enunciado nº 300 aprovado no seminário “O Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil” promovido pela ENFAM, em 2015, defende, in verbi: “É possível a concessão da tutela de evidência prevista no art. 3111, II, doCPC/20155 quando a pretensão autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante.” No entanto, o referido enunciado é fruto de interpretação sistemática doCPC/155 e tem apenas força persuasiva.
[23] Assim como ensina Ferraz Jr., “os sistemas normativos são sistemas globais e não-somativos. Isto é, são todos coesos, onde a variação numa parte afeta o todo e vice-versa [...] Esta qualidade do sistema é sua imperatividade.” FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Op. Cit., p. 142.
[24] É possível falar, por exemplo, em subsistema recursal; subsistema das normas atinentes ao direito do consumidor; subsistema dos juizados especiais.
[25] Professora Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que a "súmula vinculante, instituto que tem levado muitos a entender que o Brasil estaria se aproximando dos países do common law", todavia, esta é, na verdade "muito mais afeiçoada à lógica do civil law." Isso porque o sistema subordinado exige uma segurança codificada, resultando na tentativa de transferência da estabilidade encontrada na lei para o sistema de precedentes. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Em direção ao common law? Palestra – Rio de Janeiro – 2012 in Processo em perspectivas: jornadas brasileiras de direito processual: homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. P. 378.