Artigos
O cabimento de ação autônoma para fixação de honorários sucumbenciais omitidos em decisão pretérita e a superação da súmula 453, STJ
Advogada, graduada em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF), pós-graduada em Direito Processual Civil e em Direito Privado Patrimonial pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ), mestranda em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Uma das novidades trazidas pelo novo diploma processual é o artigo 85, que, além de detalhar a sistemática para a condenação a honorários advocatícios sucumbenciais, pôs fim a inúmeras discussões doutrinárias e divergências decisórias.
Exauridos os dissensos havidos à época em que vigia o diploma processual revogado, surgiram outros, a partir do novo texto normativo. Recentemente, nesta coluna, foram analisados os honorários recursais, cuja previsão na lei é inédita, e apontados os debates travados na doutrina. (confira aqui)
Outra inovação do texto normativo, em harmonia com o que defendia grande parte da doutrina, é o disposto no § 18, do referido artigo, acerca do cabimento de ação autônoma para a definição e cobrança dos honorários advocatícios, caso a decisão transitada em julgado seja omissa no ponto.[1] É do que trataremos a seguir.
O pedido de pagamento de honorários advocatícios deve ser apreciado pelo julgador independentemente de ter sido formulado expressamente, por força do alargamento do objeto litigioso previsto pelo legislador (CPC, art. 322, § 1º) e da imposição trazida no caput do art. 85 do CPC (“A sentença condenará o vencido...” (grifamos). É o que alguns chamam de pedido implícito, terminologia consagrada, mas criticada por aqueles que defendem não haver pedido[2], mas o dever do magistrado julgar independentemente da manifestação expressa da parte, como exceção às regras da inércia e da congruência[3].
A jurisprudência resistia à possibilidade de ajuizamento de ação autônoma para a fixação dos honorários e a questão foi objeto da súmula 453, do STJ, em 2010, no sentido de ser vedada a cobrança por meio da referida ação, sob o argumento de preservar os limites objetivos da decisão definitiva e a coisa julgada. Haveria uma rejeição implícita do direito a honorários sucumbenciais, ainda que o direito material, em capítulo dependente e condicionante da sentença, tenha sido reconhecido pelo juízo.[4] O único caminho possível seria a ação rescisória.
Não é duvidoso afirmar que, se o pedido condicionante for rejeitado pelo juízo, não haverá necessidade de analisar o pedido condicionado. Não há de se falar em omissão na decisão, não há questão a ser complementada por meio de embargos de declaração[5]. Ao revés, se acolhido aquele (o pedido condicionante), o juiz deverá apreciar este, o pedido condicionado. De forma mais simples: se não pode ser considerada automaticamente a condenação aos honorários diante da procedência do pedido relativo ao direito material, ao bem da vida perseguido[6], com mais razão não é possível a improcedência implícita da verba remuneratória devida ao advogado e, portanto, automática, sem qualquer cognição judicial sobre.
Se acolhido o pedido referente ao bem da vida e não apreciado o relativo aos honorários advocatícios, em capítulo acessório da sentença, a parte deve opor embargos de declaração para que suprida a omissão, nos termos do inciso II do art. 1.022 do CPC. Se assim não fizer, permanece a sentença citra ou infra petita e, portanto, inexistente quanto a esse ponto, que decerto não transita em julgado quanto ao capítulo por ela omitido. Não se pode falar em rediscussão em um processo futuro do que não fora enfrentado e apreciado e, portanto, não está estabilizado pela autoridade da coisa julgada.
Portanto, merece aplausos o dispositivo em análise (CPC, art. 85, § 18)[7], que tem como consequência a superação da citada súmula 453, do STJ[8].
Há, por fim, uma questão sobre direito intertemporal a ser enfrentada. A edição e vigência de leis novas carregam consigo, em regra, o debate do conflito no tempo, isto é, o questionamento de qual regramento deve prevalecer em uma situação em curso, iniciada, portanto, antes da eficácia da lei nova.[9]
Os honorários advocatícios sucumbenciais não foram objeto de nenhuma das regras transitórias específicas, a que fazem menção as disposições finais e transitórias, tal como o direito probatório (CPC, art. 1.047), os procedimentos sumários e especiais, revogados pelo novo código, mas que gozam de ultratividade até a prolação da sentença (CPC, art. 1.046, § 1º), a qualidade de coisa julgada para a resolução da questão prejudicial incidentalmente formulada, quando observados os §§ 1º e 2º do art. 503 etc., pelo que devemo-nos socorrer das normas gerais.
Das regras transitórias gerais aplicáveis às normas de natureza processual, ao lado da que impõe a eficácia imediata das disposições do novo código, quando do início da sua vigência (CPC, art. 1.046, caput), está a teoria do isolamento dos atos processuais, incorporada pelo diploma em razão do art. 14. De outro lado, quando se está diante de uma norma de natureza substancial, o tempo da consumação do ato jurídico é o ponto nodal.
Feitos os esclarecimentos acima, é preciso enfrentar a natureza da verba honorária: trata-se de norma de direito processual ou de direito material?[10]
A resposta ao questionamento acima não pode advir da inserção do dispositivo na lei processual, haja vista que nada impede, como de fato ocorre, que nela estejam previstas normas de direito substancial e vice-versa, isto é, que o Código Civil, por exemplo, traga normas de direito processual.[11] Assim, a localização do texto normativo jamais pode ser considerada como capaz de desnaturar a norma, prevalecendo sempre o seu objeto como crucial para definir a sua natureza, para, em seguida, se apurar se diante de norma heterotópica ou pura.
Ainda que implique repercussões no processo, trata-se de norma de direito material, que versa sobre a situação jurídica substancial e confere um direito subjetivo de crédito ao advogado perante a parte que deu causa ao processo, pelo que o art. 14 do CPC não incide na hipótese[12]. Deve, por isso, ser observada a lei vigente à época em que aperfeiçoado o ato, preservando-o, assim, porque ato consumado.
A condenação aos honorários decorre da propositura da ação[13] e não da prolação da sentença, pelo que será aplicada a legislação em vigor quando do ajuizamento da demanda. De igual modo, o direito aos honorários sucumbenciais em sede recursal decorre da publicação da decisão impugnada[14] e não de seu julgamento, sob pena de retroação indevida. A condenação deve, ademais, ser comandada pela citada regra da causalidade.
O raciocínio exposto está em completa harmonia com a vedação de decisão surpresa (CPC, art. 10). A legítima expectativa das partes e a calculabilidade das despesas processuais, dos honorários advocatícios e das multas processuais devem ser preservadas. O sujeito, ao exercer a sua liberdade por confiar na aparente validade de um ato normativo, não pode ter as expectativas frustradas em razão da descontinuidade da vigência da norma em que se respaldou para a prática do ato, seja por mudança, revogação ou invalidação.[15]
De forma dissonante, no recente julgamento do REsp n.º 1465535/SP[16], a quarta turma do STJ asseverou que, em homenagem à natureza processual material[17] dos honorários advocatícios, a sentença é o ato processual que qualifica o seu nascedouro[18], pelo que deve ser considerada como marco temporal para a aplicação da norma. A sentença não reconheceria direito preexistente, pelo que, até então, haveria apenas mera expectativa do advogado de receber a verba sucumbencial.[19]
Em razão do que se expôs e da premissa adotada – propositura da ação como marco temporal para a definição dos honorários advocatícios -, infere-se que a lei em vigor quando do ajuizamento da primeira ação, no bojo da qual não foram definidos os honorários advocatícios – a sentença foi omissa –, deve ditar o regramento da condenação objeto da ação autônoma ulterior, sendo, portanto, irrelevante que esta tenha sido proposta após 18.03.16.
Se, no entanto, considerado o posicionamento adotado recentemente pela quarta turma do STJ, a que se fez alusão, será, por conseguinte, outra a conclusão. Temos as seguintes indagações: prolatada, antes de 18.03.16, a sentença transitada em julgado em que omissa a condenação a honorários advocatícios, e proferida sentença no bojo de ação autônoma ulterior quando vigente o novo CPC, qual regramento - CPC/73 ou CPC/15 - será aplicado para a fixação da verba? Serão considerados honorários recursais, se utilizada, no processo pretérito, a via impugnativa e observados os parâmetros para a majoração do percentual anteriormente fixado? Seria coerente com tal entendimento afirmar que o nascedouro do direito ao crédito é a sentença prolatada no primeiro processo, em que deveria constar a condenação em exame? Ou o direito ao crédito somente surge quando proferida a sentença no segundo processo, em que fixados os honorários advocatícios?
Em resposta, entendemos que, caso adotada a sentença[20] como marco temporal para a aplicação do CPC em vigor no que toca aos honorários advocatícios, em vez da propositura da demanda ou da publicação da decisão (se honorários recursais), deve ser considerada a data dos julgamentos no primeiro processo e não na ação autônoma.
[1] Confira em PEIXOTO, Ravi. O trânsito em julgado da decisão omissa em relação aos honorários advocatícios: soluções possíveis, a adotada pelo CPC/2015 e as suas consequências. In COÊLHO, Marcus Vinícius Furtado e CAMARGO, Luiz Henrique Volpe (Coord). DIDIER JR., Fredie (coord geral). Coleção grandes temas do novo CPC – vol.2 – Honorários advocatícios. Salvador: JusPodivm, 2015, pp. 909-922 uma análise crítica das possíveis soluções pensadas pela doutrina à luz do código revogado (cabimento de ação rescisória; liquidação de sentença para o arbitramento dos honorários; ajuizamento de ação posterior para a fixação da verba e mera petição ao juízo para definição do valor) e da solução adotada pelo código em vigor. O texto também aborda aspectos processuais a serem enfrentados para o ajuizamento da ação autônoma (legitimidade e competência), prazo prescricional etc.
[2] ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro, volume III: parte especial: procedimento comum (da demanda à coisa julgada). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 79.
[3] MACHADO, Marcelo Pacheco. A correlação no processo civil: relações entre a demanda e a tutela jurisdicional. Salvador: Jus Podivm, 2015, pp. 141-142.
[4] A Corte Especial desse tribunal confirmou, por unanimidade, o entendimento em 02.12.15, poucos meses antes de onovo CPCC entrar em vigor, durante a vacatio legis do código, quando proferido acórdão no julgamento do AgRg nos EDv no REsp n.º 1.285.074/SP.
Em DIDIER JR., Fredie. Eficácia do novo CPC antes do término do período de vacância da lei. In Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 325-332, o autor aduz que, mesmo antes do final do período de vacância da lei, há alguns enunciados normativos que, embora novos, exercem força persuasiva, como instrumento retórico-argumentativo para convencimento do acerto dogmático de propostas doutrinárias ou decisões judiciais ou para demonstrar a necessidade de superação imediata de entendimento jurisprudencial consolidado. É o que acontece com o dispositivo em questão, texto novo que se contrapõe diretamente ao entendimento jurisprudencial consolidado na vigência do código revogado. É dizer que a súmula em questão será, inevitavelmente, cancelada, o que poderia ter acontecido durante o período de vacância da lei. A previsão na nova lei é um fator considerável e suficiente para a referida superação durante o ano que se passou.
[5] Aqui, a nossa análise se limita ao interesse e à esfera jurídica do autor (e de seu advogado). Se o juízo rejeitar o pedido condicionante formulado pelo autor (v. G., indenização de dano material), não será apreciado o seu pedido condicionado (no nosso exemplo, o pagamento de honorários sucumbenciais). O direito do advogado do réu aos honorários sucumbenciais ainda será pertinente e deverá ser apreciado pelo julgador.
[6] É mais comum – não se nega - a condenação do perdedor (sucumbente) ao pagamento de honorários, mas, em observância à regra da causalidade, é possível haver casos em que o vencedor não faça jus àquela verba. Aquele que dá causa ao processo, isto é, a parte que move a ação judicial em desconformidade com o direito objetivo deve suportar as despesas do processo. É o único aspecto a ser observado. Muita vez, a parte que deu causa ao processo é o vencido, mas dita associação - entre causalidade e sucumbência – não deve ser feita sob o argumento de que elementos equivalentes, sendo esta um indício daquela.
[7] A opção adotada pelo legislador nonovo CPCC, por coerência, deve ser refletida em todos os casos em que a decisão for omissa e não se possa pressupor a rejeição implícita. Nesse sentido, o enunciado 7, do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 85, § 18; art. 1.026, § 3º, III) O pedido, quando omitido em decisão judicial transitada em julgado, pode ser objeto de ação autônoma”.
[8] Como ocorrido com diversas outras súmulas editadas pelos Tribunais Superiores, essa perdeu o substrato legal quando da vigência donovo CPCC, por força do mencionado artigo. Não obstante, ainda não foi cancelada. http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/enunciados.jsp?livre=cancelamento+adj+da+adj+sumula&vPortalArea=544. Acesso em 07.10.16.
[9] Em DIDIER JR., Fredie. Eficácia do novo CPC antes do término do período de vacância da lei. In Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 325-332, o autor aduz que, mesmo antes do final do período de vacância da lei, há alguns enunciados normativos que, embora novos, geram efeitos imediatamente, porque nada trazem de inédito ao direito processual civil brasileiro. É o que acontece com as chamadas pseudonovidades normativas pelo autor, que ratificam que o novo CPC está em consonância com o que já se havia consagrado, normativamente, no direito processual civil brasileiro, ainda que à míngua de texto normativo. É exemplo o art. 10, que veda a prolação de decisão-surpresa, é corolário do princípio do contraditório e, portanto, decorre do texto constitucional. Nesses casos, é estéril a discussão sobre o direito intertemporal, uma vez que o texto e a norma já eram aplicados antes da vigência do novo código. Ao revés, o debate pode até ser danoso, se afastada a eficácia daquela norma sob o argumento de que ainda em curso o período de vacância da lei.
[10] O tema foi tratado no breve e preciso artigo de Marcelo Barbi Gonçalves intitulado de “Honorários advocatícios e direito intertemporal” e disponível em http://jota.uol.com.br/honorarios-advocaticiosedireito-intertemporal. No texto, o autor, após distinguir as normas de direito substancial e as de direito processual como, respectivamente, aquelas que regulam a distribuição dos bens e as relações sociais, e as que disciplinam a vida do processo, conclui que o dispositivo que versa sobre os honorários advocatícios é norma de direito material, porquanto atribui um bem da vida a ser satisfeito por aquele que deu causa ao processo.
[11] É o caso, por exemplo, dos art. 212 e seguintes, que preveem normas sobre meios probatórios.
[12] A não incidência é defendida por Marcelo Barbi Gonçalves, em “Honorários advocatícios e direito intertemporal”, disponível em http://jota.uol.com.br/honorarios-advocaticiosedireito-intertemporal.
[13] Nesse sentido, o acórdão relativo ao REsp 1.111.157/PB, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do ministro Teori Zavascki, em 22.04.09 (DJe 04.05.09), em relação à aplicação do art. 29-CC da lei n.º 8.0366/90 aos processos em curso. Na ocasião, ao afastar os honorários de sucumbência nas ações relativas ao FGTS, o relatou asseverou o direito aos honorários a partir da propositura da ação, que não poderia ser afetado por lei superveniente, por se tratar de direito adquirido. Assim, ficou sedimentado que o citado dispositivo, introduzido pela Medida Provisória 2.164-40/2001, que dispensa a condenação em honorários em demandas que versem sobre o FGTS, é norma especial em relação aos artigos do CPC que dispõem sobre o tema e somente se aplica às ações ajuizadas após a sua vigência.
O professor Leonardo Carneiro da Cunha difere da hipótese descrita (de eliminação dos honorários) a trazida pelo § 3º do art. 85 do CPC, em que houve, a seu ver, apenas mudança dos critérios de fixação e, portanto, do regime jurídico. Defende que “não há, segundo antigo e consolidado entendimento jurisprudencial, direito adquirido a regime jurídico, ou melhor, não há direito adquirido a manutenção de regime jurídico. Logo, ainda que a demanda haja sido proposta anteriormente, mas a sentença venha a ser proferida já sob a vigência do CPC-2015, os honorários devem ser fixados de acordo com o novo dispositivo” (grifo no original). A situação ventilada no julgamento analisado se equipararia aos honorários de sucumbência em sede recursal, que não existiam no código revogado e foram previstos no novo código. Por tal razão, afirma que “os honorários recursais não podem ser impostos no julgamento de recursos interpostos anteriormente, pois não havia direito a eles. A fixação de honorários recursais a casos em que o direito ao recurso surgiu na vigência do Código revogado constitui retroação indevida”. Confira em http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/opiniao/opiniao-64-direito-intertemporalehonorarios-de-sucumbencia/. Acesso em 09.10.16.
[14] Nesse sentido, DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3, 13 ed. Reform. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 159. Também nesse sentido, o enunciado administrativo 7, aprovado pelo Plenário do STJ em 09.03.16, para orientar os jurisdicionados e tutelar a segurança jurídica: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”.
Em sentido contrário, CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. Os honorários advocatícios pela sucumbência recursal no CPC/15. Doutrina selecionada – parte geral. Salvador: Jus Podivm, 2015, pp. 762-766.
[15] ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 360.
[16] O julgamento foi realizado em 26.04.16, DJ de 22.08.16 e foi relator o ministro Luis Felipe Salomão.
[17] Nesse sentido, entende Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes, pois “apesar de sua natureza eminentemente processual, por estar inserido na técnica do processo como decorrência de sua instauração e ter como objetivo tutelar de modo integral o direito reconhecido em juízo, ele confere um direito subjetivo de crédito ao advogado perante a parte que deu causa ao processo”. Confira em LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. O direito intertemporal e as novidades do novo Código de Processo Civil em tema de honorários advocatícios. In PESSOA, Fabio Guidi Tabosa e YARSHELL, Flavio Luiz (coord). DIDIER JR., Fredie (coord. Geral). Coleção grandes temas do novo CPC – vol. 7 – Direito intertemporal. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 106. Nesse sentido, isto é, de que os honorários possuem natureza processual e material, STJ, REsp 1113175/DF, Corte Especial, rel. Min. Castro Meira, j. 24.05.12; STJ, REsp 470.990/RS, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 03.12.02 e STJ, AgRg no REsp 267.365/RS, 6ª T., rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 24.05.05.
[18] Nesse sentido e, portanto, diversamente do defendido neste artigo, LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. O direito intertemporal e as novidades do novo Código de Processo Civil em tema de honorários advocatícios. In Coleção grandes temas do novo CPC – vol. 7 – Direito intertemporal. PESSOA, Fabio Guidi Tabosa e YARSHELL, Flavio Luiz (coord). DIDIER JR., Fredie (coord. Geral). Salvador: Jus Podivm, 2016, pp. 106-108. No texto em comento, o autor aduz que o direito aos honorários nasce contemporaneamente à sentença e não preexiste à propositura da demanda. A seu ver, por se tratar de remuneração de um serviço (prestado pelo advogado no curso do processo), os fatos constitutivos do direito são a própria prestação do serviço e os que definem quem deu causa ao processo. Sobre a apuração da causalidade, o autor afasta o conhecimento desde a propositura da demanda, quando já definida a situação de direito material a ser julgada, em razão da possibilidade de desistência pelo autor, do que decorreria a extinção do processo sem resolução do mérito e a sua responsabilização pelo custo. O novo nexo causal superaria a relação de causalidade originária, de modo que somente quando da prolação da sentença seria possível afirmar quem deu causa ao processo e, então, surgiria o direito aos honorários. Arremata, em seguida, com a conclusão de que, enquanto a sentença não for proferida, não haverá uma situação jurídica consolidada quando ao direito aos honorários. Tratar-se-ia de situação pendente, mera expectativa de direito, não protegida pelo art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB e pelo art. 14, do novo CPC, pelo que entende que a condenação ao pagamento de honorários deve observar a legislação vigente à época em que proferida a sentença. Pelas mesmas razões, defende que, no que tange aos honorários de sucumbência recursais, deve ser aplicada a lei vigente na data de julgamento do recurso, sendo irrelevante que o recurso tenha sido interposto à luz de lei pretérita, revogada pela lei nova.
Em consonância, pela incidência da lei vigente quando da prolação da sentença para o arbitramento de honorários sucumbencias, STJ, REsp 542.056/SP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 22.03.04; STJ, REsp 487.570/SP, 1ª T., rel. Min. Francisco Falcão, DJ 31.05.04 e STJ, REsp 981.196/BA, 2ª T., rel. Min. Humberto Martins, DJ 02.12.08.
[19] Eis o fundamento das decisões no sentido de que inexiste o direito aos honorários e prejuízo ao advogado, antes de pronunciamento jurisdicional. É o caso de acordo celebrado entre as partes em momento anterior à prolação da sentença. Nesse sentido, STJ, REsp 729.021/RS, 4ª T., rel. Min. Raul Araújo, j. 03.02.15 e STJ, REsp 1133638/SP, 3ª T., rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.08.13.
[20] Em verdade, deveria ser a decisão, de modo a contemplar os acórdãos, diversamente do consignado no julgamento em análise. Na hipótese narrada, a sentença, a apelação, o acórdão proferido em sede recursal ordinária e o REsp eram anteriores a 18.03.16, mas o julgamento do recurso pelo STJ ocorreu em 26.04.16, quando já vigorava o novo CPC. Não obstante, a sentença foi tida como único marco para o surgimento do direito ao crédito (aos honorários sucumbenciais) e foi aplicado o artigo 20, CPC/73 quando do julgamento do REsp.