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O tempo, a demanda familiar e a tutela de urgência

Por: Fernanda Tartuce
Doutora e Mestre em Direito Processual pela USP. Professora no programa de Mestrado e Doutorado da FADISP (Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo). Professora e Coordenadora de Processo Civil na EPD (Escola Paulista de Direito). Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual), do IASP (Instituto dos Advogados de São Paulo), do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) e do CEAPRO (Centro Avançado de Estudos de Processo). Advogada orientadora do Departamento Jurídico XI de Agosto. Mediadora e autora de obras jurídicas.

1. Visão geral sobre o tema.

No Direito de Família, a urgência para compor conflitos faz-se sentir intensamente em razão do aspecto personalíssimo natural a essas contendas.

Como pontuou Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, é de grande relevância o alcance rápido da solução do litígio porque o Direito de Família envolve, em regra, “valores sensíveis e de grande significado emocional, às vezes materiais, vinculados à realização de necessidades íntimas do ser humano, que exige no plano processual uma pronta resposta da jurisdição”[1].

Por ser pautada em relações continuadas, a família pode ir, ao longo do tempo, considerando de forma diferente as diversas ocorrências que envolvem suas interações, razão pela qual recomenda-se um olhar atencioso em relação ao fator tempo. Nesse sentido, bem enfatiza Rolf Madaleno:

“[...] no campo da ação do Direito de Família, mostram-se, sobremaneira, sensíveis as reivindicações por um processo com tramitação eficiente, capaz de responder com rapidez às angústias pessoais, causa frequente de abalos e desgastes pelo inclemente influxo do tempo, especialmente quando se trata de buscar o alimento necessário à vida”[2].

Também Luiz Fux destaca a íntima ligação da tutela de urgência com a tutela dos direitos de família: como esse ramo versa sobre direitos fundamentais e indisponíveis, constitui “um campo onde a urgência se faz presente a exigir uma pronta atuação do Poder Judiciário”[3].

Por tais razões – somadas a posturas estratégicas de advogados (que buscam alterar situações desfavoráveis reportadas pelos jurisdicionados) –, proliferam pedidos de medidas liminares para que, atuando logo no início do processamento dos feitos, o magistrado possa promover a mudança de certa situação em atendimento a uma ocorrência reputada urgente pelo requerente.

Muitas vezes a premência é clara: se não houver alteração no regime de convivência familiar com a máxima brevidade, a perda de contato do (a) genitor (a) com a criança irá se aprofundar, assim como eventual alienação parental sofrida. Ao buscar o Poder Judiciário, as pessoas sentem precisar da proteção jurisdicional em sua modalidade mais expedita e eficiente. Sentindo-se necessitados da premente atuação judicial, muitos clientes exigem de seu advogado máxima brevidade.

Na prática, contudo, percebe-se certa tendência do juiz de família em manter o status quo até dispor de elementos probatórios adicionais que repute suficientes para promover a alteração pleiteada. Assim, não costuma ser tão frequente (quanto apreciariam os advogados e as partes) a concessão de medidas de urgência; alterar o que se reputa equivocadamente configurado é uma árdua missão.

É preciso, porém, considerar com ressalvas a afirmação de que manter a situação reflete a melhor forma de equacionar a controvérsia; afinal, omitir é deixar de apreciar adequadamente o pedido e proceder a mau julgamento.

O risco de decidir está presente tanto na concessão liminar como na sentença; exigem-se do magistrado atenção e comprometimento no exercício da função judicante para que possa decidir da melhor forma possível a partir dos subsídios trazidos pelos litigantes.

Vale lembrar que compete aos advogados aportar elementos de forma completa e convincente. Na prática, sobejam petições iniciais em que são expostas longas razões em alguns trechos (muitas vezes transcrevendo inúmeros trechos de ementas de decisões)- mas o requerimento de concessão de medida liminar é sucinto: uma linha ou duas ao final da petição...

Obviamente em tais casos será dificultada a apreciação do pedido; como boa técnica, recomenda-se que o advogado dê destaque ao pleito de tutela de urgência e exponha detidamente os requisitos exigidos na espécie.

Nessa medida, é interessante que, ao fim da exposição da fundamentação jurídica, o redator dedique-se a demonstrar a presença dos requisitos da tutela de urgência: a) presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito; b) existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (Novo CPC, art. 300)[4].

Como exemplo, se o advogado optou por mover demanda com pedido de tutela de urgência, em sua petição inicial deverá expor de forma completa as razões para a concessão no momento de elaboração da causa de pedir, valendo aqui a diretriz segundo a qual não deve haver formulação de pedido sem a anterior exposição da causa de pedir[5].

Ao ponto, merecem destaque as palavras de Luiz Fux no sentido de que o profissional precisa atentar para os requisitos de cada espécie:

“[...] se o que a parte quer é uma providência cautelar, ela até pode se contentar em levar elementos superficiais ao juízo, prometendo em ação futura uma discussão mais vertical. Mas, se o que a parte pretende é uma providência de cunho satisfativo, ela precisa levar muito mais que fumus boni iurispara que o juiz possa dar a ela aquilo que só daria no final do processo se ela vencesse. Observem como é diferente a capacidade de persuasão que o profissional tem que ostentar através de elementos objetivos para obter a tutela de satisfação e para obter a tutela cautelar”[6].

Como se pode perceber, há diversas possibilidades a serem engendradas pelo advogado ao postular sua tutela de urgência na demanda familiar. O tema, assim, merece análise detida.

2. Tutelas provisórias de urgência

2.1. Espectro de possibilidades no sistema processual

A tutela do Direito de Família, por estar relacionada a relações continuadas e valores sensíveis ao jurisdicionado, demanda soluções rápidas para crises de segurança[7].

No regime do Código de Processo Civil de 1973, as tutelas de urgência estavam assim sistematizadas: a) existiam (como ainda existem) procedimentos especiais com previsão expressa de medida liminar; b) não existindo procedimento especial, as ações de família seguiam o procedimento comum e as medidas de urgência se dividiam, ao menos conceitualmente, em “tutela antecipada” (com base nos arts. 273 e 461) e “tutela cautelar” (fundada nos arts. 796 e seguintes).

Para chegarmos ao sistema do Novo CPC, é necessário fazer uma digressão. O sistema do CPC/1973 passou por diferentes fases; inicialmente vocacionado para assegurar o resultado de outros feitos, o processo cautelar foi concebido com escopo mais restrito do que o de acobertar necessidades prementes, já que sua missão sempre foi “assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa”. Assim, o intuito era conservar o objeto do processo para que a parte pudesse fruir, no futuro, uma tutela satisfativa que atendesse à necessidade buscada em juízo.[8] Seu objetivo tradicional sempre foi garantir o resultado prático do processo principal (em cujo bojo se buscaria a satisfação do direito, a tutela satisfativa).

Em regramento peculiar, o CPC /1973 previu a propositura de medidas provisionais para atender a interesses das partes de forma satisfativa.[9]

Por considerável tempo, foram veiculados em medidas cautelares alguns pedidos de índole satisfativa - como separação de corpos, alimentos, entrega de bens de uso pessoal, posse provisória de filhos, guarda e regulamentação de visitas. Antes de 1994, diante da ausência de previsões sobre liminares específicas que garantissem a imediata fruição dos direitos, o processo cautelar foi usado para antecipar demandas prementes das partes.

A partir de 1994, com o advento da tutela antecipada genérica, passou-se a propugnar que o adequado seria propor demanda principal e nela veicular pedido de antecipação de efeitos da tutela para obter o resultado pretendido logo no início da tramitação.

A medida cautelar, então, deixou de ser a via adequada para deduzir pretensões satisfativas, como, por exemplo, o afastamento do cônjuge do domicílio comum?

A resposta foi divisada como positiva por certos juízos, enquanto outros foram mais abertos à aceitação de diferentes formas de postulação.[10] O que passou a ocorrer, então, quando a parte veiculava no bojo de uma demanda um pedido de antecipação de tutela em que o juiz entendia tratar a medida de uma pretensão cautelar? E vice-versa?

O CPC/73 foi reformado em 2002 para contemplar a regra da fungibilidade entre as medidas: se o autor, a título de antecipação de tutela, requeresse providência de natureza cautelar, poderia o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado (art. 273, § 6º).

A lei era explícita em estipular a fungibilidade “regressiva”, isto é, a que se operava da tutela antecipada para a cautelar. A questão que remanesceu duvidosa foi: era possível a fungibilidade também no sentido contrário, ou seja, quando o pleito foi formulado como medida cautelar e o juiz entendia se tratar de antecipação de tutela?

Havia séria discussão a tal respeito, havendo posições divergentes tanto em doutrina[11] quanto em jurisprudência.[12] Acabou prevalecendo em doutrina e jurisprudência[13] a fungibilidade em mão dupla.

O legislador do Novo CPC criou o Livro V, “Da Tutela Provisória”, em contraposição à tutela definitiva e disciplinou conjuntamente as hipóteses de decisão provenientes de cognição sumária (não exauriente).

O Novo Código apartou as tutelas provisórias com fundamento em evidência daquelas baseadas em urgência, salientando que a tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou antecipada (satisfativa), sendo pleiteada em caráter antecedente (preparatório) ou incidental (no curso do processo principal ou juntamente com sua instauração) (art. 294, parágrafo único).

Os requisitos das medidas de urgência cautelares e satisfativas também foram unificados: existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Trata-se de pressupostos mais fluidos e abertos à interpretação judicial do que aqueles previstos no CPC/73 para a tutela antecipada (prova inequívoca convincente da verossimilhança das alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu – CPC/1973, art. 273) e para a tutela cautelar (exposição sumária do direito ameaçado e receio de lesão – CPC/1973, art. 801, IV).

Outra modificação trazida pelo Novo CPC foi a supressão de requisitos para procedimentos cautelares específicos como o arresto, o sequestro, a exibição e outros previstos a partir do art. 813 do CPC/73. A menção a essas figuras, antes efetivadas por procedimentos específicos, consta no Novo CPC como formas de efetivação da tutela de urgência (art. 301), com “qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”; mantém-se, assim, a atipicidade das medidas de urgência.

É importante entender a sistemática porque muitas medidas de urgência de caráter cautelar tornaram-se recorrentes no Direito de Família. Apesar da sua falta de regulamentação como procedimentos específicos com requisitos próprios, elas foram moldadas pela jurisprudência, existindo uma casuística rica que pode ser aproveitada em prol da melhor operação do processo de família por todos seus atores.

Apesar do propalado intuito de promover simplificação, o Novo CPC trouxe uma regulamentação complexa para a tutela de urgência antecedente. Para evitar maiores dificuldades, recomenda-se atuar de forma conservadora com vistas a evitar prejuízos no caso concreto por questões processuais[14].

2.2. Diferença e fungibilidade

Apesar de aproximar os pontos de contato entre as medidas de urgência, o Novo CPC segue diferenciando as tutelas cautelar e antecipada. Ao referir-se à antecipação, o legislador menciona o “direito que se busca realizar” (art. 303) enquanto, ao regrar a tutela cautelar, destaca o direito que o requerente “visa assegurar” (art. 305). Como se percebe, o legislador manteve a diferenciação presente no sistema do CPC/1973 em relação ao objetivo da medida[15].

Embora, teoricamente, a diferenciação entre as medidas cabíveis pareça simples, na prática nem sempre o operador do direito tem certeza sobre qual é a medida pertinente. Ainda que tenha alguma ideia sobre a adequada formulação do pedido, pode ter dúvidas – especialmente pela prática já consolidada de uso de tutelas cautelares. Em determinadas situações, já no cenário do CPC/1973, diante da diversidade de concepções sobre o tema, não se sabia com segurança se a medida tinha a finalidade de “realizar” ou de “assegurar” o direito; a dúvida deve seguir persistindo no cenário do Novo CPC[16].

Se o autor requer uma tutela provisória como tutela cautelar e o juiz entende que o caso demanda a promoção de uma tutela provisória antecipada, como deve proceder: indeferir o pedido porque a parte empregou a via inadequada ou deve, presentes os requisitos inerentes à tutela provisória, deferi-la com base na fungibilidade?

Como exposto, no regime do CPC/1973 vinha sendo reconhecida ampla fungibilidade entre as medidas de urgência para assegurar que o jurisdicionado fizesse jus à proteção judiciária e não fosse afetado negativamente por uma suposta falha técnica.

À luz do Novo CPC, como os requisitos das tutelas de urgência cautelares e satisfativas foram unificados, era de se esperar que se tornasse desnecessária a discussão sobre a fungibilidade entre as medidas. O Código, porém, trouxe regra que pode ensejar polêmica.

No regramento da tutela provisória cautelar antecedente do Código consta o seguinte: se o juiz entender que o pedido tem natureza antecipada, deverá observar o regramento relativo à tutela antecipada (NCPC, art. 305, parágrafo único). A regra reconhece a fungibilidade nessa parte, mas não há previsão específica no sentido inverso quanto à antecipação de tutela[17].

Como exemplo, consideremos a situação de um casal em crise que não consegue mais conviver sob o mesmo teto. A medida de separação de corpos de casais beligerantes tem natureza controvertida, devendo para alguns ser veiculada como cautelar antecedente e para outros como tutela antecipada. Se a esposa promove uma tutela cautelar antecedente de urgência para obter a separação de corpos, o juiz, acreditando que o pedido deveria ter sido veiculado já na ação de divórcio (com pedido de tutela provisória antecipada para obter a imediata separação), observará o regramento referente à antecipação[18].

Estando presentes os requisitos de urgência, o magistrado, em vez de indeferir a petição inicial por erro formal, deverá analisar o teor da petição; em vez, portanto, de focar no aparente “erro formal”, o juiz aproveitará o processo e promoverá a proteção do litigante em situação de urgência.

Como apontado, há ainda uma situação polêmica: embora haja previsão de fungibilidade no bojo da tutela cautelar, não há um dispositivo específico no sentido inverso para prevê-la quanto à antecipação de tutela: falta, portanto, previsão legal quanto à possibilidade de o juiz receber a antecipação de tutela como cautelar.

Resta verificar qual será o encaminhamento em relação a este problema; como visto, no sistema anterior, mesmo faltando norma expressa, a jurisprudência e a doutrina dominante se manifestaram no sentido de ser a fungibilidade “de mão dupla”. Assim, presentes os requisitos, o juiz deveria deferir a tutela de urgência, importando-se menos com a forma e mais com o conteúdo[19]. Espera-se, em prol da efetividade e dos esforços em prol da elaboração de respostas processuais adequadas, que esse mesmo entendimento seja adotado.

[1] ALVARO DE Oliveira, Carlos Alberto. A tutela de urgência e o direito de família, 2000, p. 1.

[2] MADALENO, Rolf. Execução de alimentos pela coerção pessoal. In: TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Guilherme (Coord.). Instrumentos de coerção e outros temas de direito processual civil: estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Arakén de Assis. Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 617.

[3] FUX, Luiz. A tutela de urgência na jurisdição de família: cautelares, tutela antecipada. Disponível em:. Acesso em: 15 fev. 2017.

[4] DELLORE, Luiz; TARTUCE, Fernanda. Manual de prática civil, 12ª ed, p. 166.

[5] DELLORE, Luiz; TARTUCE, Fernanda. Manual de prática civil, 12ª ed, p. 167.

[6] FUX, Luiz. A tutela de urgência na jurisdição de família: cautelares, tutela antecipada, cit..

[7] O tema foi desenvolvido com vagar na obra “Tratado de Direito das Famílias” (2ª ed. BH: Ed. IBDFAM, 2016); os trechos aqui expostos reproduzem o que ali consta.

[8] DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar. In: CIANCI, Mirna et al. (Coord.). Temas atuais das tutelas diferenciadas: Estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 265-281

[9] CPC/1973, art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: I – obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II – a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos; III – a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento; IV – o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V – o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral; VI – o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; VII – a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita; VII – a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós; VIII – a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.

[10] Em certo caso, o Tribunal de Justiça Paulista considerou ser a medida cautelar também uma via adequada, revertendo a sentença de extinção sem julgamento de mérito por falta de interesse de agir por eleição da via inadequada, permitindo a tramitação do feito cautelar para a questão: Indeferimento da inicial. Medida cautelar. Separação de corpos. Companheiros. Pretensão ao afastamento do varão do domicílio comum. Via adequada. Extinção afastada. Recurso provido (TJSP. AC 552.621.4.0, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Caetano Lagrasta, j. 28.05.2008).

[11] Pela fungibilidade de mão única: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela de emergência: antecipação de tutela e medidas cautelares. In: THEODORO JÚNIOR, Humberto. O processo civil no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 94. Pela fungibilidade de mão dupla: DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 92.

[12] Eis entendimentos: a) Pela fungibilidade de mão única: TJMG, AI n. 1.0024.05.736865–6.001, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Armando Pinheiro Lago, j. 08.11.2005; b) pela fungibilidade de mão dupla, o STJ tem entendimento sedimentado: AgRG no REsp 1003667, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 19.05.2009.

[13] CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA DE MENOR. APELO NOBRE. (1) RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. (...) MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA RECEBIDA COMO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA NESTA CORTE. SÚMULA Nº 83 DO STJ (...) 3. O acórdão recorrido se encontra em conformidade com a orientação firmada nesta Corte no sentido da "admissão da fungibilidade entre os institutos da medida cautelar e da tutela antecipada, desde que presentes os pressupostos da medida que vier a ser concedida" (AgRg no REsp 1.003.667/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 1º/6/09) (...) (AgRg no AREsp 614.229/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016).

[14] TARTUCE, Fernanda; DELLORE, Luiz. 1.001 dicas sobre o Novo CPC. 2ª ed. São Paulo: Foco, 2015, p. 63.

[15] DELLORE, Luiz; TARTUCE, Fernanda. Manual de prática civil, 12ª ed, p. 162.

[16] DELLORE, Luiz; TARTUCE, Fernanda. Manual de prática civil, 12ª ed, p. 162.

[17] DELLORE, Luiz; TARTUCE, Fernanda. Manual de prática civil, 12ª ed, p. 161.

[18] DELLORE, Luiz; TARTUCE, Fernanda. Manual de prática civil, 12ª ed, p. 163.

[19] DELLORE, Luiz; TARTUCE, Fernanda. Manual de prática civil, 12ª ed, p. 163.