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Urgência e arbitragem: Uma análise à luz da Lei 13.129, de 26 de maio de 2015, e do NCPC.
Advogada (Bocater, Camargo, Costa e Silva, Rodrigues Advogados), graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
A Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, introduziu pontuais e relevantes, alterações na Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996), com o objetivo de aprimorá-la e torná-la mais consentânea com a crescente participação do Brasil no cenário internacional, sem, contudo, afetar a sua estrutura normativa principal.[i] Dentre essas alterações, destacamos a inserção de um capítulo para tratar sobre as tutelas de urgência requeridas em caráter antecedente à arbitragem e também de um capítulo para tratar sobre a “carta arbitral”, por meio da qual o Poder Judiciário praticará ou determinará o cumprimento de ato solicitado pelo árbitro ou Tribunal Arbitral.
Em relação ao tratamento das tutelas de urgência na arbitragem, observe-se que a Lei de Arbitragem, na sua redação original, dispunha em seu art. 22, § 4º, que “havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”.
A redação desse dispositivo parecia privilegiar as situações em que, instituída a arbitragem, fosse necessária a atuação do Poder Judiciário para a efetivação de medidas de urgência concedidas pelos árbitros. É que, como se sabe, os árbitros não são detentores do imperium estatal, não podendo adotar medidas de força coativa.[ii] Logo, em havendo resistência de uma das partes no cumprimento espontâneo das decisões arbitrais, impositivo seria o recurso ao Poder Judiciário.
O art. 22, § 4º, entretanto, não era preciso sobre quais as medidas que deveriam ser adotadas pela parte que, antes da instituição da arbitragem, [iii] estivesse sujeita a sofrer dano irreparável ou de difícil reparação caso a sua pretensão não fosse examinada e tutelada de imediato, seja pela concessão de uma tutela cautelar ou antecipada.[iv]
Analisando as situações que demandariam providências urgentes, a doutrina e a jurisprudência admitiam a intervenção do Poder Judiciário nos casos em que, por impedimentos práticos, o árbitro ou o Tribunal Arbitral não estivessem aptos a apreciar e conceder tais medidas de urgência. Nesse cenário, notadamente em função do estabelecido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que assegura o direito de acesso à jurisdição, não seria correto entender que, enquanto não instituído o Tribunal Arbitral, a parte estivesse totalmente desprotegida.[v]-[vi]
A manifestação do Poder Judiciário, antes da instituição da arbitragem, seria tida como um exemplo de integração entre a jurisdição estatal e a arbitral, afirmando-se, na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (CPC73), que o Poder Judiciário garantiria “o resultado útil da arbitragem a ser instituída, mediante o deferimento da medida de urgência postulada pela parte antes da constituição do tribunal arbitral, e equivalendo a arbitragem à ação principal prevista no art. 806 do CPC”.[vii]
A admissibilidade de atuação do Poder Judiciário na fase pré-arbitral não implicaria a violação à competência dos árbitros, que seria “exclusiva” para conhecer e julgar os pedidos de tutelas urgentes, eis que, quando da instituição da arbitragem, cessaria a competência do magistrado para conhecer de tais medidas, devendo os pedidos de tutela de urgência ser formulados diretamente ao árbitro ou ao Tribunal Arbitral, sendo que, na hipótese de já ter sido concedida tutela de urgência pelo Poder Judiciário, essas poderiam ser reapreciadas, mantidas, modificadas ou revogadas pelos árbitros.[viii]
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.297.974, afirmou que “em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar”.[ix]
A Lei de Arbitragem foi, então, alterada pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, para acolher esse entendimento doutrinário e jurisprudencial, tendo disposto no seu art. 22-A que, antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida de urgência, devendo a parte interessada requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão, sob pena de, em não o fazendo, cessar a eficácia da medida de urgência.[x]
Nesse ponto, é interessante observar que o Novo Código de Processo Civil (NCPC)“reformulou o sistema de tutela judicial fundada em cognição sumária”, [xi] tendo estabelecido um regime geral para a “tutela provisória”, gênero do qual seriam espécies a tutela da evidência e da urgência (art. 294, caput), estando esta última subdividida em cautelar e antecipatória (art. 294, parágrafo único). De acordo com o NCPC, restou positivada a possibilidade de formulação tanto de tutelas antecipadas quanto de tutelas cautelares em caráter antecedente, determinando o legislador que, nesse caso, o pedido principal seja apresentado nessa mesma relação processual (art. 303, § 1º, I, e art. 308), [xii] eliminando-se a duplicidade de processos existente no CPC73, que exigia a propositura de uma nova ação judicial, “uma ação principal”, posterior àquela em que veiculado o pedido urgente. A eliminação da duplicidade de “processos”, entretanto, não se estende às medidas urgentes pré-arbitrais, eis que a demanda arbitral deverá ser apresentada “extrajudicialmente” e, pelo menos até a instituição do Tribunal Arbitral, tramitarão concomitantemente dois procedimentos.[xiii]
A modernização pela qual passou a Lei de Arbitragem também contou com a inserção do art. 22-B, o qual, igualmente refletindo entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, dispôs que, instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Ademais, previu-se que, estando já instituída a arbitragem, a medida de urgência será requerida diretamente aos árbitros.
Vale atentar que, muito embora o parágrafo único do art. 22-B tenha disposto que, estando já instituída a arbitragem, a medida de urgência será requerida diretamente aos árbitros, permite-se, excepcionalmente, que o Poder Judiciário se manifeste acerca de pedido cautelar ou antecipatório quando já constituído o Tribunal Arbitral. Em situações em que não seja possível à parte dirigir-se aos árbitros ou quando esses estejam impossibilitados de analisar a questão com a tempestividade exigida pela urgência apresentada pela parte, é admissível socorrer-se de imediato do juiz estatal, estando tais medidas deferidas sujeitas à posterior manutenção, modificação ou revogação, pelo Tribunal Arbitral.[xiv]
Prosseguindo, verifica-se que, antes das alterações promovidas em 2015 na Lei de Arbitragem, havia dúvidas sobre por qual meio deveria ocorrer a comunicação entre a jurisdição arbitral e a jurisdição estatal. Assim, entendia-se que tal comunicação deveria ser feita por meio de ofício, especialmente nos casos em que, já instituído o Tribunal Arbitral, este carecesse da cooperação da jurisdição estatal para efetivação de medidas urgentes concedidas pelos árbitros.[xv]
Diante desse contexto, a Lei nº 13.129/2015 e o NCPC previram o instituto da Carta Arbitral. Segundo o art. 22-C da Lei de Arbitragem, “o árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro”. Por sua vez, o NCPC, em seu art. 237, inciso IV, estabeleceu que tais atos serão “objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória”.
A carta arbitral deverá ser instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função (art. 260, § 3º, do NCPC), não sendo possível ao Poder Judiciário aferir o acerto ou desacerto da decisão arbitral cuja efetivação é requerida na carta arbitral, de modo que, apurada a regularidade formal da carta, impositivo far-se-á o seu cumprimento.[xvi] Além disso, “a carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do Poder Judiciário do foro onde se dará a efetivação da medida ou decisão”.[xvii]
Finalmente, cumpre dizer que, em referência às medidas de urgência anteriores ao procedimento arbitral, há quem defenda que, “superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário”, os autos deveriam “ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral”, para que este assumisse “o processamento da ação” e, se fosse o caso, reapreciasse “a tutela conferida”[xviii]. A esse respeito, apesar de concordarmos que, com a instituição do Tribunal Arbitral, cessa a competência da jurisdição estatal, acreditamos que não deve haver necessariamente uma “remessa” dos “autos judiciais” aos árbitros, bastando que, a partir da comunicação da instituição da arbitragem, o magistrado se abstenha de emitir pronunciamentos acerca da questão urgente que lhe foi submetida e decida pela extinção do processo sem resolução de mérito.[xix] Em princípio, e diante da previsão do instituto da “carta arbitral”, a medida judicial de urgência pré-arbitral seria extinta e eventuais novos atos que demandem a intervenção do Poder Judiciário seriam cumpridos a partir da distribuição de uma “carta arbitral”, a qual conteria a decisão do Tribunal Arbitral sobre a questão urgente.
Nada obstante, a depender das especificidades do caso concreto, é possível que subsista interesse na manutenção da medida judicial de urgência pré-arbitral, mesmo após a constituição do Tribunal Arbitral, o que poderia ser constatado, por exemplo, na hipótese em que fosse confirmada pelos árbitros a medida deferida pelo magistrado, medida essa cuja efetivação ainda dependeria de esforços adicionais “de constrição” para o seu cumprimento exitoso. Nesse caso, atenderia melhor aos ditames da efetividade e da razoável duração do processo, a preservação do requerimento judicial de tutela de urgência antecedente, o qual poderia prosseguir a partir das orientações e decisões do Tribunal Arbitral, que teriam o seu conteúdo transmitido ao magistrado a partir de simples ofícios ou de “cartas arbitrais” (as quais, porém, não estariam sujeitas à “distribuição”, recolhimento de custas, e outros expedientes suscetíveis de causar delongas no cumprimento da decisão da jurisdição arbitral).[xx] Por isso, consideramos salutar que a extinção do requerimento judicial de medida urgente antecedente somente ocorra, se for o caso, após a manifestação do Tribunal Arbitral sobre a tutela de urgência solicitada pelas partes.
[i] Conforme consta da Justificação do Projeto de Lei (PLS nº 406/2013) que deu origem às alterações da Lei de Arbitragem. Cumpre observar que a modernização/atualização da Lei de Arbitragem foi permeada por certos temores e uma “polêmica”. Como afirmam Ana Tereza Basilio, Alexandre Freire e Thiago Rodovalho, “os temores em relação a alterações na LArb diziam respeito essencialmente ao risco da mudança num cenário que tem sido muito positivo para o desenvolvimento da arbitragem no país, que, podemos afirmar, transpôs rapidamente da infância arbitral para sua maturidade. Sendo que os temores eram, e, de certa forma, ainda o são, em grande parte, de duas ordens: (i) a necessidade de aguardar a interpretação do Poder Judiciário acerca da nova regulamentação; e (ii) o excesso de regulamentação. Além, é claro, do risco que havia de emendas oportunistas, que visam a descaracterizar o instituto, como, por exemplo, o malfadado projeto de lei que pretende criar e disciplinar a ‘profissão de árbitro’ no país” (Modernização da Lei de Arbitragem – algumas reflexões. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre. Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 53/54).
[ii] TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e a tutela provisória no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 46, ano 12, p. 287-313. São Paulo: RT, jul-set 2015, p. 289.
[iii] Veja-se que, conforme dispõe o art. 19 da Lei de Arbitragem apenas “considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários”. Assim, é possível que entre o requerimento de instituição da arbitragem e a aceitação da nomeação pelo árbitro ou árbitros decorra substancial período de tempo, que a parte não poderia aguardar, sob pena de perecimento de direito.
[iv] Não pretendemos nos aprofundar na discussão a respeito do tema, mas vale apontar que a concessão de tutela antecipada pré-arbitral também é possível, embora não seja uma posição pacífica na doutrina. Expondo a controvérsia, embora se posicionando pelo cabimento da tutela antecipada, conferir: TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e a tutela provisória no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 46, ano 12, p. 287-313. São Paulo: RT, jul-set 2015, p. 294/296. Igualmente defendendo o cabimento de tutela antecipada, de acordo com a legislação atual: AMARAL, Paulo Osternack. O regime das medidas de urgência no processo arbitral. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre. Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 462/463.
[v] YARSHELL, Flávio Luiz; MEJIAS, Lucas Britto. Tutelas de urgência e produção antecipada da prova à luz da Lei n. 13.129/2015. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre. Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 241.
[vi] Veja-se que, em alguns casos, pode haver a figura do “árbitro de emergência”. Assim, “havendo árbitro que possa imediatamente socorrer a parte, deve o Juiz estatal se afastar da controvérsia, restringindo-se, em regra, apenas ao eventual uso de força. Isso dependerá, é claro, do exame do caso. Se restar constatado que, mesmo com a previsão do árbitro de emergência, a situação é tão premente que impede o seu acionamento, então haverá de se admitir a intervenção judicial” (YARSHELL, Flávio Luiz; MEJIAS, Lucas Britto. Tutelas de urgência e produção antecipada da prova à luz da Lei n. 13.129/2015. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre. Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 243/244). Sobre o procedimento arbitral de emergência, conferir também: TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e a tutela provisória no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 46, ano 12, p. 287-313. São Paulo: RT, jul-set 2015, p. 298/301.
[vii] WALD, Arnoldo. Medidas cautelares fora da sede da arbitragem. Revista de Processo, vol. 207, ano 37, p. 305-324. São Paulo: RT, maio/2012, p. 309.
[viii] WALD, Arnoldo. Medidas cautelares fora da sede da arbitragem. Revista de Processo, vol. 207, ano 37, p. 305-324. São Paulo: RT, maio/2012, p. 309/310. Ademais, segundo ensinamentos de Arnoldo Wald, proferidos sob a égide do CPC de 1973, “compete exclusivamente aos árbitros conhecer e julgar quaisquer pedidos de medidas provisórias ou cautelares relativas ao litígio a eles submetido. Tal competência exclusiva está fundada no fato de que o árbitro é o juiz de fato e de direito da causa submetida à arbitragem (art. 18 da Lei 9.307/1996), cabendo-lhe, com exclusividade, julgar o mérito do litígio, razão pela qual eventuais pedidos acessórios – como os cautelares – devem ser a ele submetidos, em aplicação analógica do art. 800 do CPC” (p. 308).
[ix] REsp 1297974/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 19/06/2012.
[x] O legislador se vale da expressão “tutelas cautelares e de urgência”. Afirmando que o legislador não foi completamente feliz ao fazer referência a tutelas “cautelares e de urgência”: YARSHELL, Flávio Luiz; MEJIAS, Lucas Britto. Tutelas de urgência e produção antecipada da prova à luz da Lei n. 13.129/2015. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre. Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 242/243. Os autores pontuam que o texto poderia sugerir uma “total desvinculação entre o requisito da urgência e a tutela cautelar, quando se sabe que a regra é justamente o contrário. (...) Para além de inadequado, o texto pode levar o intérprete a aceitar a interferência do Judiciário para pleitos provisórios sem o requisito da urgência, o que deve ser afastado”.
[xi] TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e a tutela provisória no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 46, ano 12, p. 287-313. São Paulo: RT, jul-set 2015, p. 302.
[xii] Veja-se que o regime para a formulação do pedido principal possui diferenças a depender do fato de o processo antecedente tratar de tutela antecipada ou de tutela cautelar. Dentre outras diferenças, ressalte-se que, em relação à primeira, é estabelecido que, concedida a tutela antecipada, o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar (art. 303, § 1º, I). Já no tocante à segunda, foi previsto que “Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais” (art. 308).
[xiii] TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e a tutela provisória no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 46, ano 12, p. 287-313. São Paulo: RT, jul-set 2015, p. 306.
[xiv] Antes do NCPC e da modernização da Lei de Arbitragem: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96, 3ª Edição. São Paulo: Atlas, 2009, p. 328. Posteriormente à Lei nº 13.129/2015 e ao NCPC: AMARAL, Paulo Osternack. O regime das medidas de urgência no processo arbitral. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre. Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 472/473; TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e a tutela provisória no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 46, ano 12, p. 287-313. São Paulo: RT, jul-set 2015, p. 297/298.
[xv] AMARAL, Paulo Osternack. O regime das medidas de urgência no processo arbitral. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre. Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 466.
[xvi] Nesse sentido é o Enunciado 27 do FPPC (art. 267): “Não compete ao juízo estatal revisar o mérito da medida ou decisão arbitral cuja efetivação se requer por meio da carta arbitral”. (Grupo: Arbitragem – Enunciado aprovado por aclamação)
[xvii] Enunciado nº da 3 I JORNADA “PREVENÇÃO E SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE LITÍGIOS”. Disponível em: http://cbar.org.br/site/wp-content/uploads/2016/09/Enunciados_I_Jornada.pdf
[xviii] Como consta do REsp 1297974/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 19/06/2012. Acolhendo esse posicionamento: AMARAL, Paulo Osternack. O regime das medidas de urgência no processo arbitral. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre. Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 469.
[xix] Apesar de não trataram especificamente desse tema (remessa dos autos judiciais aos árbitros), Selma M. Ferreira Lemes (Medidas cautelares prévias à instituição da arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 20, ano. 6, p. 231-252. São Paulo: RT, jan-mar 2009, p. 251), Riccardo Giuliano Figueira Torre e Vivian Marques Sales (Comentário ao TJSP – AP 9000017-20.2013.8.26.0100. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 49, ano 13, p. 517-528. São Paulo: RT, abr-jun 2016, p. 526) tratam da extinção da medida de urgência antecedente após a instituição da arbitragem. Selma M. Ferreira Lemes, comentando determinado julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, afirma que o Judiciário, ao ser comunicado de decisão proferida pelo Tribunal Arbitral quanto à tutela de urgência, “deveria se abster de proferir julgamento quanto à pertinência ou não da manutenção da liminar” e deveria colocar “fim” à ação cautelar e ao recurso pendente. Para a autora, “esta é a prática verificada em precedentes jurisprudenciais em que o Tribunal Arbitral ao oficiar o Juízo competente, este peremptoriamente extingue o processo sem resolução de mérito, consoante disposto na legislação processual” (p. 251).
[xx] Pedro Cavalcanti Rocha entende que, apesar de os legisladores terem sido muito felizes na criação e formalização da carta arbitral, teriam eles pecado “pela não criação de uma comunicação ainda mais simples e dinâmica do que as cartas, quais sejam, os ofícios”. Aduz, então, o seguinte: “A meu ver, a forma da comunicação deveria depender do conteúdo da solicitação. No caso de simples informações, bastaria um ofício encaminhado pelo presidente do Tribunal Arbitral direcionado diretamente ao juízo competente para coleta, por exemplo, de um determinado acompanhamento processual ou de decisão cautelar proferida. A sistemática do ofício é ainda mais simples do que as cartas e se faz necessária e cabível em casos de prestação de informações”. In: Apontamentos sobre as principais alterações no instituto da arbitragem no Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105/2015). Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 49, ano 13, p. 201-223. São Paulo: RT, abr-jun 2016, p. 211.